《刑法》第225条明确界定了非法经营罪，实际工作中，涉烟案件也经常涉及此项罪名，但因为法律工作者对此罪构成的认定不同，造成实践中对持证经营户是否构成此罪出现矛盾的判决，笔者从各判决的矛盾点入手，从五个角度阐释了自己的见解，表明了矛盾判决其实并不矛盾的观点。

关键词： 持证零售户；非法经营罪 ；构成

案例：Y区烟草局查获一起涉烟案件，违法行为人李某在Y区有两个卷烟经营店A（持有烟草专卖零售许可证）、B（无烟草专卖零售许可证），此次在B店查获违规卷烟，涉案金额6万多元。Y区烟草局将此案移送Y区公安局，Y区公安局认为李某持有烟草专卖零售许可证，无法构成非法经营罪，遂将案件退回Y区烟草局；Y区烟草局又将此案移送Y区工商局，Y区工商局认为此案涉嫌刑事犯罪，遂将案件又移送Y区公安局，而公安局又将此案退回；Y区烟草局接退回案件后如何处理陷入困境。

此案涉及的根本问题是：持零售许可证的卷烟零售户是否能构成非法经营罪？

目前，专家学者及公检法部门对此持有两种截然相反的观点。认为不能构成非法经营罪者依据的是《最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》（2011年5月6日 （2011）刑他字第21号）；认为构成非法经营罪的则从法理、法律精神等角度加以阐释。

笔者认为，持零售许可证的卷烟零售户能构成非法经营罪。理由如下：

第一，从目的和手段上来看，持证零售户不构成非法经营罪的认识违背了专卖法的立法目的。烟草专卖的目的是维护消费者利益，保证国家财政收入；而达到这个目的的手段是将烟草制品的生产经营权牢牢掌握在国家手中，主要从生产及批发环节获得税收，所以对生产、批发、零售各个环节设置了许可证，必须经过许可才能进行相应的经营业务，也即烟草行业的专卖，指的是各个环节的专卖，而不能用一个证代替所有证。

第二，从法条规定的角度来看，持证零售户不构成非法经营罪使得相关法条规定失去意义。《烟草专卖许可证管理办法》第十五条第四款中明确规定：连锁经营企业在申请烟草专卖零售许可证时，应当由各个分店分别向所在地烟草专卖行政主管部门提出申请。结合本案例，李某B店无零售许可证，且案值超过5万元，理应构成非法经营罪，但公安部门不予受理的理由是：依据《最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》的精神，李某本身已持有零售许可证，至于许可证是哪个店，并不妨碍其无法构成非法经营罪。这样的理解使得各分店均需申请许可证的规定落空，并且给一些卷烟贩子违法经营创造了便利。

第三，从实际工作的角度来看，认为持证零售户不构成非法经营罪造成了实际工作的混乱。上述案例中，公安部门认为不涉刑不予受理，工商部门认可一店一证，认为涉刑，两部门认识上的矛盾造成案件最后又回到烟草部门，而依据《烟草专卖许可证管理办法》第十五条及《烟草专卖法》第三十二条规定，烟草部门无权处理此类案件，那么今后李某的B店将不用申请烟草专卖零售许可证，且可以放肆地大批量地经营卷烟，而申请了烟草零售许可证，反倒会造成自己被处罚。

第四，从法律法规的适用范围来看，认为持证零售户不构成非法经营罪是对司法解释的误读和扩大。《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（法发〔2007〕12号）规定： 最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。由此可见最高法法关于李明华的批复属于司法解释。但同时该规定又规定，对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定的司法解释，采用“批复”的形式。也就是说，针对李明华的批复仅适用于李明华案，不应扩大到类案，所以从全国处理类似案件的实际状况来看，便会出现云南省玉溪中院（2014）玉中刑终字第56号判决认为成明军虽持有零售许可证，但其多次大批量销售卷烟的行为仍构成非法经营罪；无锡市锡山区法院（2014）锡法刑二初字第00155号判决认为被告人蒋某虽持有零售许可证，但其多次超过50条销售给他人的行为构成非法经营罪。

第五，从法律冲突的角度来看，认为持证零售户不构成非法经营罪的认识与相关司法解释冲突。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕7号）规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。由此条规定可知，从事烟草经营业务，必须持有相应的许可证，各许可证之间并不具有替代性。且两高司法解释属于司法解释的“解释”范畴，“解释”是对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释，所以此规定具有普遍适用性。

分析至此，有人可能提出异议：如果笔者观点正确的话，那么李明华案是不是属于错案？答案是否定的。此案不属于错案，因为有最高法批复作为依据。我国属于成文法国家，判例不具有拘束力，所以李明华案也不应成为之后类似案件审判的依据。